憲法の流儀

受講期限が2017年7月に延長されました。

憲法がよくわからない人へ

ひととおり憲法を勉強したけど、よくわからない!
違憲審査基準って結局何?
判例ってどう読めばいいの?
どうやって答案に書けばいいの?

こんな悩みを持っているのは、あなただけではありません。

憲法が難しいワケ

憲法は、他の法律科目と異なります。
憲法は、条文の文言の解釈で結論を導くことがほとんどできないからです。
そのため、判例や学説を正確に理解して、実際に具体的事案で「使えること」がポイントになります。

ところが、憲法を独学で体系的に整理し、使いこなせるようになるにはかなりの困難を伴います。
まず、憲法は、判例と学説との間に、大きな距離があります。
例えば、判例と学説とで書かれている内容が異なったり、定義が不明確だったりします。
また、基本書や判例の書いている内容が、あまりにも観念的・抽象的です。

がんばって大量の判例を読みこなしても、使いこなせなければ何の意味もありません。
答案で表現できなければ、その努力は無駄どころか、費やした時間分、他の勉強をできなかったという意味では、むしろ有害なものとなってしまいます。

予備試験や司法試験では、同じ事実関係から主張と反論、そしてあなた自身の見解を組み立てなければなりません。
それができるようになるためには、問題の核心を見抜き、現場で考え、答案で表現することができなければならないのです。

憲法の流儀(基礎編)とは

判例を体系的に整理する

ロースクール・ポラリスは、みなさんに解決策として、憲法の流儀を開講いたしました。

この講座は、かつて伊藤塾にて200名以上が受講した人気講座「憲法 論文の流儀」を完全リニューアルしたものです。

最高法規たる憲法について、判例を体系的に整理し、判例と学説を深くかつ正確に理解します。

判例の体系的な整理とは

「判例を体系的な整理」についてイメージを持っていただくため、テキストを一部ご紹介しましょう。

 

憲法の流儀基礎編(判例)

このように、重要な判例はほぼすべて、「どんな根拠でそのような結論になっているのか」を体系的に整理しています
頭の中でこのように整理ができれば、予備試験でも司法試験でも、「判例を使える」ことがおわかりいただけるでしょう。

ここまで判例を体系的に整理した教材は、現時点において、ロースクール・ポラリスしか提供していません

基礎編のカリキュラム

タイトル 講義時間
第1回 法令違憲の主張と処分(適用)違憲の主張 71分
第2回 憲法訴訟の基本原則 67分
第3回 憲法論証を起案する 65分
第4回 違憲審査基準とは・目的手段審査とは 62分
第5回 目的手段審査への当てはめ 69分
第6回 憲法上の権利とは 62分
第7回 人権享有主体性 52分
第8回 平等原則 53分
第9回 思想・良心の自由 61分
第10回 信教の自由・政教分離 66分
第11回 表現の自由 60分
第12回 学問の自由・職業の自由・自己の情報を取得・公開されない権利 45分
第13回 財産権・請求権(選挙権含む) 81分

憲法の流儀(実践編)とは

司法試験を解く

ロースクール・ポラリスは、みなさんに解決策として、憲法の流儀(実践編)を開講いたしました。

この講座は、かつて伊藤塾にて200名以上が受講した人気講座「憲法 論文の流儀」を完全リニューアルしたものです。
憲法の流儀(実践編)では、司法試験の各年度について、憲法の流儀(基礎編)で習得した知識を用いて、実際に思考過程や論じ方を丁寧に解説いたします。

憲法の流儀(実践編)の特徴

全年度共通の「Q&A」を用いて思考過程を整理
原告の主張、被告の反論のポイント、あなた自身の見解を明確に整理
伊藤たけるによる全編書下ろし答案例つき

実践編のカリキュラム

タイトル 講義時間
第1回 平成26年司法試験 職業の自由 69分
第2回 平成25年司法試験(デモ行進不許可処分)集団行動の自由 52分
第3回 平成25年司法試験(教室利用申請不許可処分)平等原則 42分
第4回 平成24年司法試験 政教分離 74分
第5回 平成23年新司法試験 表現の自由とプライバシー 58分
第6回 平成22年新司法試験 生存権 44分
第7回 平成22年新司法試験 選挙権 26分
第8回 平成21年新司法試験(研究中止命令)学問の自由と大学の自治 47分
第9回 平成21年新司法試験(停職処分)自己情報開示請求権とその制約 25分
第10回 平成20年新司法試験 表現の自由と青少年保護 55分
第11回 平成19年新司法試験 信教の自由と安全 20条 46分
第12回 平成19年新司法試験 信教の自由と安全 94条 23分
第13回 平成18年新司法試験 消極的表現の自由 54分
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Q&A

Q. 平成20年の司法試験の問題の中の制約態様について質問です。 この問題では、青少年に対する有害情報を伝達する自由が制約されており、かつその制約の態様は内容規制であるが、伊藤正己裁判官の補足意見を参考に審査基準を緩めるという手法だと理解しています。他方、18歳以上の者に対する制約については、間接的付随的制約として違憲審査基準を緩めていらっしゃいますが(ちなみに憲法ガールでも18歳以上の者への制約は間接的、付随的制約と記載されていました)、なぜこれらの者に対する制約が間接的ないし付随的制約に当たるのかが疑問です。 というのも、直接的制約、間接的ないし付随的制約についての定義は各基本書等で細かい部分の相違はあるかと思いますが、「渡辺康行・宍戸常寿・松本和彦・工藤達朗『憲法Ⅰ』日本論評社 p233」では、「直接的制約とは、表現行為それ自体を規制の対象とする制約である。このように考える場合、表現の内容に着目する規制(表現内容規制)はもちろん、ビラ貼り・ビラ配り等、表現の時・所・方法による規制(表現内容中立規制)も、表現の自由の直接的制約に当たると解すべきことになる。間接的・付随的制約とは、表現行為それ自体とは異なる行為を規制の対象とする、あるいは、表現行為によって直接もたらされる害悪以外の理由で規制を課した結果、偶発的に表現の自由にも不利益が及ぶという場合である。」と記載されていました。 この本を参考にすると、青少年以外の者との関係でも、法は、表現の伝達の自由を対象とする制約しており(直接的制約)、その中でも内容に着目する規制であると感じました。 18歳以上の者への制約についての審査基準を緩める必要があることは感覚的にわかりますが、どういう思考過程で間接的ないし付随的制約となったのかを教えていただければ幸いです。 長々と稚拙な文章になりましたが、ご回答宜しくお願い致します。

ご質問ありがとうございます。

これは、各基本書で「間接的・付随的制約」の定義が異なることに起因しています。
私は、新四人組などで使われている「間接的・付随的制約」は「単純な付随的規制」と定義しています。これらについては、表現とは切り離された行動の側面のみを制約するものですから、オブライエン・テストになろうかと思われます。

他方、私のいう「間接的・付随的制約」とは、特定の表現のみを対象とする場合あっても、表現内容規制ではなく、表現内容中立規制として扱う場合のことを指します。

以下は、受験新報2015年12月号の連載の抜粋ですので、参考にしてみてください。
例えば、政府側が、当該表現活動から派生する間接的な害悪を抑止するための規制が付随的に表現活動を抑制したものにすぎないことを立証することができれば、㋑許されない動機に基づくという推定が覆ります。また、伝達されるメッセージの内容に着目しているわけではなく、派生的な害悪の抑止を狙っている規制であるため、㋒「伝達するメッセージを理由に制限する規制」という表現内容規制の定義にも該当しません。そのため、この場合は、表現内容中立規制として扱うことも許されています(間接的・付随的制約の理論)。この理論は、行動をともなう表現に対する制約である付随的規制と混同されがちですが、両者は全く異なる議論です。
間接的・付随的制約の理論が適用されたのは、有害図書の自動販売機への収納禁止の規制の憲法21条1項・同2項前段違反が争われた岐阜県青少年保護育成条例事件(最3小判平成元年9月19日刑集43巻8号785頁)【百選Ⅰ55】です。この事件では、ⓐ青少年の知る自由、ⓑ成年の表現の自由、ⓒ知る自由に対する制約が、それぞれ問題となりました。
これらのうち、ⓐについては後述(本稿⑷イ参照)しますが、ⓑ成年の表現の自由やⓒ知る権利に対する制約について、伊藤正己裁判官は、「青少年の知る自由を制限する規制がかりに成人の知る自由を制約することがあっても、青少年の保護の目的からみて必要とされる規制に伴って当然に附随的に生ずる効果」であるという間接的・付随的制約の理論により、厳格審査基準ではなく、代替的情報伝達経路の有無を検討する中間審査基準(代替的情報伝達経路の準則)を適用するべきであると説いています。
ただし、間接的・付随的制約の理論は、あらゆる規制についても編み出しうる可能性があるため、その適用範囲は、自己統治の価値の乏しい表現活動に限定すべきでしょう蜉。伊藤正己裁判官が、「有害図書とされるものが一般に価値がないか又は極めて乏しいこと」を指摘しているのも、同様の趣旨であると解されます。

Q. 職業の自由に関して質問があります。 レジュメの66ページの図5-1に、職業遂行の自由の欄があり、そこには職業選択の自由に比べ基準を1ランクダウンするイメージとありますが、その(審査基準を下げる)根拠は何なのでしょうか。 よろしくお願いします。

ご質問ありがとうございます。
職業の自由には、職業選択の自由と職業遂行の自由(営業の自由)の2つが含まれます。
そして、薬事法判決によれば、そもそも職業を選べない職業選択の自由に対する制約は、職業は選べるものの遂行方法の制約よりも強力であるとされています。
そのため、職業遂行の自由については、職業の自由に対する制約の程度が弱いため、判断枠組みも1つ軽くなるというイメージです。

Q. 判例学習について質問があります。 判文は、例えば百選などに引用されているもので足りるのでしょうか。それとも、やはり時間はかかっても原文に当たるべきでしょうか。 百選に引用されている部分は必ずしもあてはめの部分まで丁寧に書かれているわけではないので… 結局時間と効果のバランシングだと思うのですが、どの程度原文に当たればいいのか分からなくなってしまったので、質問させていただきました。よろしくお願いします。

ご質問ありがとうございます。

基本的には、百選に載っている範囲をまず学習してみてください。
また、判例は「あてはめ」の仕方から学べるところも多いでしょう。

たとえば、違憲判決や重要な個別意見がついている判決などについては、原文を確認しておくといいでしょう。
目安としては、各権利や制度につき、最低1つは原文をじっくり読んでみてください。
特に、演習問題などで素材となった判例を読んでみるなどがよいでしょう。

Q. ある予備校の答練を受講している中で疑問が出てきました。 要件解釈型の処分違憲を論じる問題において、違憲審査基準に照らして解釈をする方法をとっていたのですが、 一方の問題ではそれなりの点数が返ってきた一方で、 別の問題では(採点者が異なる)法令違憲ですか?というコメントとともに処分違憲の項目はほぼ0点で返却されました。 要件解釈型の問題の中に違憲審査基準を持ち出していいタイプの問題と持ち出してはいけないタイプの問題があるということでしょうか。 それともそもそも処分違憲では違憲審査基準を持ち出すべきではないのでしょうか。

ご質問ありがとうございます。
伊藤たけるです。

「処分違憲において違憲審査基準を使っていいのか?」
というご質問は、非常によく受けるご質問です。

おそらく、不勉強な採点者なのでしょうが、そもそも違憲審査基準は、処分違憲において適用されていたものです。
アメリカ連邦最高裁は、法令そのものを違憲とせずに、問題となっている事例では、そのような法令を適用できないといった形の判断をします。

明白かつ現在の危険の基準は、まさに、煽動罪を被告人に適用するためには、本当に実行行為が行われる明白かつ現在の危険が必要だ、といったように、構成要件を解釈するときの適用違憲として登場したものです。
現在は、フランデンバーグ・テストという、より客観的な基準になっておりますが、このあたりは受験新報の連載を参考にしてみてください。

したがって、処分違憲において違憲審査基準を用いるのは正しい、その採点者は別の見解であったにすぎず、一般的な見解ではない、というのが、私からの解答となります。

講師プロフィール

弁護士 伊藤 たける

慶應義塾大学法学部政治学科卒業
慶應義塾大学法科大学院修了
新司法試験合格(公法系16位)
国家公務員Ⅰ種(法律職)試験合格
司法修習生考試(二回試験)は全科目「優」で修了

ウィズダムバンク株式会社代表取締役

主に公法系を担当。
かつて伊藤塾にて「憲法 論文の流儀ゼミ」当初20名×2クラスで募集したところ応募者が殺到。
最終的には,30名×3クラス,インターネットクラスの開講に至る。
平成25年合格者は,公法系8位,10番台等,2桁合格者を輩出。
「憲法答案も普通の法律答案と同じである」として,各地の大学,法科大学院にて講演会を開催。

Twitter@itotakeru

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あの人気講座が復活します。 憲法の論文の書き方がわからない。 判例と学説をどう使えばいいかわからない。 そんなあなたに朗報です。 かつて、伊藤塾にて200名以上が受講した人気講座「憲法 論文の流儀」が完全リニューアル!

タグ:憲法 伊藤たける 学部生向け 法科大学院生向け 司法試験対策 
お申込期間:2017年8月1日まで
講義時間:約10時間20分~
配信期限:2017年8月1日まで

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